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法考答疑精選第二十七期

2019-05-23 09:42 來源:法律教育網糾錯 打印 收藏

  法律職業資格考試答疑精選,你問我答。一問一答,問題迎刃而解。

  【核心提示:調解】

  問:請問行政機關初次的調解與行政復議機關主持的調解的區別,特別是效力和救濟上的不同?

  答:行政機關初次的調解即行政調解是指行政實體法中的調解,是指行政機關勸導民事爭議雙方當事人自愿達成協議的活動,而行政復議機關主持的調解是指在行政復議期間,符合一定的條件時,行政復議機關可以在一定范圍內組織調解。行政調解是事實行為,而復議中的調解是行政行為。行政調解沒有處分性,不可以被強制執行,而復議中的調解應當形成書面的調解協議,該協議是正式的結案方式,具有處分性,可以被強制執行。救濟:對于行政實體法中的調解形成的協議,一方當事人反悔或者不履行協議內容的,行政機關應當依法作出行政決定,但是當事人不可對該行政調解協議提起行政復議或行政訴訟。對于行政復議中的調解協議,如果調解書生效前一方反悔的,行政復議機關應當及時作出行政復議決定,生效后,一方不履行的,另一方當事人可以向法院申請強制執行,但不能提起行政訴訟。

  【核心提示:調解書】

  問:既然法院調解中調解書一方拒絕簽收,不視為送達。那為什么當事人拒收調解書,不影響調解書的效力?法院調解調解書發生效力的時間不是雙方簽收么?

  答:《民事調解規定》第十三條 根據民事訴訟法第九十條第一款第(四)項規定,當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效,經人民法院審查確認后,應當記入筆錄或者將協議附卷,并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的,人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的,不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的,另一方可以持調解書向人民法院申請執行。此條款指的是不需要制作調解書的案件,調解協議經當事人各方同意后簽名或者是蓋章后生效,既然不需要制作調解書,那么法院制作調解書送達當事人的情況下,當事人拒絕簽收并不影響該調解書的效力。

  【核心提示:誠實守信原則】

  問:被告在訴訟期間改變原行為是否有違誠實信用原則以及具體行政行為的拘束力?

  答:誠實守信原則中,非因法定事由并經法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定。

  具體行政行為的拘束力中,是指具體行政行為一經成立即具有的約束和限制行政主體、行政相對人和其他國家機關的法律效力,具體表現為行政主體不得隨意更改,行政相對人應當接受并實際履行行為確定的義務,其他國家機關不得以相同事實和理由再次受理和處理該同一案件,第三人也不得對該案件進行隨意干預。

  但是并不是說所有的行政行為在一經作出之后均不能改變,被告在訴訟期間改變原行為的,屬于對原行政行為的主動糾錯,而誠實信用原則和具體行政行為的拘束力屬于行政行為作出之后的可預期性和確定性,這兩者是不同的制度規定,并不矛盾。

  【核心提示:主觀題怎樣備考】

  問:我是在職備考主觀題的,要怎樣備考、從那步開始?

  答:您如果是現在剛開始備考,那建議您從基礎比較薄弱的部門法開始,前期先回顧基本知識(瑞達法考官網有免費課件也可以看),之后再做題(真題或者模擬題都可以),通過做題檢查自己不足,之后補強。加油吧!

  【核心提示:政府信息公開】

  問:新政府信息公開條例發布以后政府信息公開訴訟中原告是不是就不存在對是否有特殊需要承當舉證責任的問題了?

  答:是的。在政府信息公開訴訟中,原告對是否有特殊需要不承擔舉證責任。修改后的《政府信息公開條例》刪除了對信息公開申請人“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”的要求,所以原告無需對是否有特殊需要承擔舉證責任,即使在該法修正以前,根據《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第5條第6款規定“被告以政府信息與申請人自身生產、生活、科研等特殊需要無關不予提供的,人民法院可以要求原告對特殊需要事由作出說明。”,據此,即使在新法生效以前,人民法院也只能要求原告“說明”,而不是“舉證”。

  【核心提示:種類越權】

  問:現在是否不區分種類越權還是幅度越權?行政機關設立的派出機構,內設機構,只要對外作出了行為,則該內設機構或派出機構為就是行政復議被申請人或行政訴訟被告人。例如派出所對張三作出5日的拘留,由于派出所無權拘留,屬于種類越權,但現在是不是不區分了,只要是派出所作出的,則該派出所就是行政復議的被申請人或行政訴訟的被告人,是嗎?

  答:這是今年的變動之處,需要格外注意。

  法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織,超出法定授權范圍實施行政行為,當事人不服的,應當以實施該行為的機構或組織為被告。實行的是“誰行為誰負責”的原則,即只要法律、法規或者規章授權給行政機關內設機構、派出機構或者其他組織行政管理職權,該機構在被授權范圍內或者超越法定授權范圍實施行政行為,均由該機構當被告承擔責任。如果法律、法規、規章沒有給內設機構、派出機構授權,無論該機構事實上是以自己名義作出行政行為,還是以行政機關名義作出行政行為,其在法律上都不是行政行為的主體和責任者,即不能以該機構為被告,而應當以其所屬的行政機關為被告。

  因而,區分派出機構和內設機構能否自己為被申請人或被告的關鍵在于是否有授權,如果有授權,則為行政主體,自己為被申請人或被告,如果沒有授權,則其所屬的機關為被申請人或被告。

  如果派出所對張三作出拘留5日的行政處罰,當事人不服的,是以該派出所為被申請人或被告。理由在于,派出所被《治安管理處罰法》授權可以作出警告或500元以下的罰款,因授權而成為行政主體,不再區分幅度越權和種類越權,此時派出所自己作被申請人或被告。

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責任編輯:winema
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